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Das Urteil des EuGH gegen Luxemburg in Sachen Umsetzung der Entsenderichtlinie : Auswirkungen auf das Luxemburger Recht und das soziale Europa
Die EU-Verträge halten 4 grosse Freizügigkeiten fest, darunter die der freien Dienstleistungen über die Grenzen hinaus (libre prestation de services). Bei einer solchen Dienstleistung können auch Arbeitnehmer betroffen sein, die im Herkunftsland beschäftigt sind, und dann in einem Zielland für den Dienstleister arbeiten. Bei diesen Arbeitnehmern stellt sich die Frage, welches Arbeits- und Sozialrecht anwendbar ist, das des Herkunftslandes oder das des Ziellandes. Einerseits darf das Zielland nicht das Prinzip der Freizügigkeit untergraben, andererseits darf eine solche Arbeitnehmerentsendung auch nicht zu sozialem Dumping führen.
Um dieses Dilemma zu lösen wurde 1996 die sogenannte Entsenderichtlinie angenommen, die es den Mitgliedstaaten ermöglicht, mittels gesetzlichen, reglementarischen, administrativen oder kollektivvertraglichen Bestimmungen (insofern sie als allgemein verbindlich angesehen werden können) Regeln über Arbeitszeiten, Mindestlöhne, Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz usw. festzulegen, die jeden Arbeitnehmer ob entsandt oder nicht, betreffen. Die Länder können aber auch über diese Bestimmungen hinausgehen, wenn dies aus nationalen sozialen ordnungspolitischen Überlegungen heraus gerechtfertigt ist. (“ordre public social national�?, nachstehend OPSN).
Im Jahre 2002 hat Luxemburg diese Entsenderichtlinie in Luxemburgisches Recht übertragen. Dabei war es Wunsch der Sozialpartner (vor allem Gewerkschaften und Handwerkerföderation), dass die Richtlinie so extensiv wie möglich ausgelegt werden solle, um sowohl soziales Dumping als auch unlauteren Wettbewerb zu unterbinden. Deshalb betrifft das Luxemburger Gesetz sämtliche Arbeitnehmer, vom ersten Tag an, die nach Luxemburg entsandt werden, in allen Wirtschaftsbereichen, und erklärt so viele wie möglich Sozialbestimmungen als OPSN. Desweiteren muss, zwecks besserer Kontrolle, jedes Unternehmen einen Mandatär bezeichnen, der in Luxemburg residiert, und der noch vor Arbeitsbeginn sämtliche benötigte Papiere über die entsandten Arbeitnehmer bereithält.
Luxemburg hat wissentlich die Entsenderichtlinie viel breiter umgesetzt als andere Länder. Es ist somit nicht erstaunlich, dass die EU-Kommission Luxemburg als Fallbeispiel angesehen hat und einen Musterprozess angestrengt hat. Dabei ist zu beachten, dass dieser Prozess im Jahre 2004 begonnen hat und auch einige Punkte behandelt, die Gegenstand der so genannten Bolkestein-Richtlinie waren. (Kontrolle).
Am 19. Juni 2008 hat der EuGH der Kommission auf allen Punkten Recht gegeben und Luxemburg wegen übermässiger Umsetzung verurteilt.
Die Frage stellt sich nunmehr hinsichtlich der Auswirkungen dieses Urteils auf das Luxemburger Recht und auf das soziale Europa.
1) Auswirkungen auf das luxemburger Recht
Dabei muss unterschieden werden zwischen der Bandbreite der Bestimmungen die OPSN sind und der Kontrolle dieser Anwendung.
a) Die Bandbreite der Anwendung der Bestimmungen die OPSN sind
- Kollektivverträge
Der EuGH hat bestätigt, dass nur allgemein verbindliche Kollektivverträge Mindestnormen festlegen können und hat Luxemburg unterstellt, auch andere kollektivvertragliche Bestimmungen anwenden zu wollen. Dabei hat der EuGH das Luxemburger Gesetz klar missverstanden. Luxemburg kennt ein ausgedehntes Netz von allgemeinverbindlichen Kollektivverträgen (vornehmlich Baubranche aber auch Banken, usw; Luxemburg hat auch immer nur diese Verträge gemeint). In diesem Punkt ist die Richtlinie sowieso glasklar.
Das Urteil stellt also unsere Praxis nicht in Frage. Die Sozialpartner sollten sich allerdings überlegen, ob nicht noch mehr Kollektivverträge als allgemeinverbindlich erklärt werden sollten, wie z.B. Firmenverträge, die eine Branche betreffen in denen es in Luxemburg nur eine Firma gibt. Das Gesetz liesse dies zu.
- Mindestlöhne
Der EuGH hat unterschwellig bestätigt, dass unter den anwendbaren Mindestlöhnen nicht nur der gesetzliche soziale Mindestlohn zu verstehen ist, aber auch sämtliche tariflich festgelegte Mindestlöhne, sofern es sich um allgemein verbindliche Kollektivverträge handelt. Das heisst, dass nicht nur Einstiegslöhne anwendbar sind, sondern die gesamte Bandbreite der tariflich festgelegten Mindestlöhne pro Beruf, Posten usw. .
Auf diesem Punkt besteht also auch keine Gefahr für unsere Handhabung.
- Lohnindexierung
Auf diesem Punkt hat der EuGH, entgegen z.B. der Meinung der Generalanwältin auch unser Gesetz missverstanden. Die Luxemburger Lohnindexierung kann nur luxemburgische Löhne betreffen, nicht aber Löhne, die im Ausland gezahlt werden, was bei der Entsendung der Fall ist, abgesehen davon, dass eine Entsendung im Regelfall sowieso nur kurzfristig ist. Wenn tarifliche Mindestlöhne im oben bestimmten Sinn indexadaptiert werden, müssen allerdings diese Mindeststandards auch bei Arbeitnehmerentsendung respektiert werden.
Nun besteht nach dem Urteil ein Problem, weil prinzipiell der EuGH gemeint hat, die Lohnindexierung sei nicht OPSN. Er kann das aber nur meinen für Löhne, die nicht in Luxemburg bezahlt werden respektiv entsandte Arbeitnehmer betreffen . Wir müssen dies also in unserem Gesetz besser präzisieren, weil der Lohnindex nun eben zum Luxemburger OPSN gehört.
- Bestimmungen über schriftlichen Arbeitsvertrag, Teilzeitarbeit, befristete Verträge
Zu diesen Punkten meint der EuGH, dass es EU-Richtlinien gebe, die diese Fragen regeln, und dass deshalb das nationale Gesetz nicht neue Regeln festlegen könne. Die europäische Gesetzgebung sei überall anwendbar und deshalb brauche es im Sinne der Entsenderichtlinie keine speziellen nationalen Regeln.
Das ist an sich kein Problem, zumal das Wichtigste bei Teilzeitarbeit z.B. ist, dass die luxemburgische Überstundenregelung zählt. Das sieht die Richtlinie ausdrücklich vor. Ausserdem muss man wissen , dass nur sehr wenige Entsendungen auf der Basis von Teilzeitarbeit stattfinden, und auch befristete Verträge hier nicht der Regelfall sind. Und Zeitarbeit fällt voll nter Luxemburger Arbeitsrecht. Und im Fall der schriftlichen Beweise der Arbeitsbeziehung im Sinne der Richtlinie von 1991 (91/533/Ce) meint der EUGH nicht zu Unrecht, dass diese Beweise im Herkunftsland auch zu respektieren und kontrollieren sind. Das Zielland dürfe daher keine zusätzlichen Bedingungen auferlegen.
Allerdings kann das Urteil ein Problem bei der Kontrolle vorsehen. Wir müssen deshalb vorsehen, dass bei den bei der Kontrolle abverlangten Papieren Kopie des schriftlichen Arbeitsvertrages und der Konformität eventueller Zeit- oder Teilzeitverträge zu den europäischen Bestimmungen vorliegen.
Alles in allem stellt also das Urteil unser Arbeitsrecht nicht grundsätzlich in Frage. Wir müssen aber auch verschiedene Punkten nachbessern.
b) Die Kontrolle der Anwendung der Mindestnormen
In diesem Punkt ist das Urteil auf den ersten Blick problematisch und “bringt Bolkestein wieder durch die Hintertür hinein�?.
Entsendungen sind im Prinzip kurzfristig. Wenn die Kontrolle im Herkunftsland und nicht optimal im Zielland, zumal in einem kleinen Zielland, geschieht, ist die Arbeit oft schon abgeschlossen, bevor die Kontrolle stattfindet.
Das Urteil wirft Luxemburg vor, eine Art « déclaration préalable » für Freizügigkeit der Dienstleistungen eingeführt zu haben. Durch die Verpflichtung, die Papiere vor Arbeitsbeginn zu hinterlegen und die Gewerbeaufsicht darüber zu informieren, zusammen mit den grundsetzlichen Kompetenzen der ITM , die ein Verbot der Ausführung der Arbeit vorsehen, wenn die Bedingungen nicht erfüllt sind, würde gemäss EUGH ein System entstehen, wo der freie Dienstleistungsverkehr nach Luxemburg an quasi eine vorherige Genehmigung gebunden sei, was vertragswidrig ist.
Auf den zweiten Blick allerdings wirft das Urteil Lösungsvorschläge auf, die eine weitere effiziente Kontrolle vor Ort ermöglichen würden :
- die Papiere müssen erst (spätestens) am Tag des Arbeitsbeginns
- bei irgendeiner Person (z.B. Arbeitnehmer der Firma) an einem klar bestimmten Ort im Land der ITM zur Verfügung stehen.
Falls die Firma dies nicht täte, könnte die ITM wie bislang den betroffenen Arbeitnehmern die Arbeit verweigern.
Deshalb müssen wir schnellstens unser Gesetz in diesem Punkt anpassen.
2) Die Auswirkungen auf das soziale Europa
Wenn die Auswirkungen auf das Luxemburger Aubeitsrecht also einzuschränken sind, müssen wir uns mehr Sorgen machen über die Auswirkungen der Urteile auf das europäische Sozialrecht und auf das soziale Europa.
a) Die Auwirkungen auf das europäische Sozialrecht
Richter interpretieren Rechtsnormen, setzten sie aber nicht fest. Die Frage, ob die Richter also die Entsenderichtlinie « falsch » interpretiert hätten, muss mit Nein beantwortet werden. Sie haben sie aber sehr strikt ausgelegt.
Vor allem bei der Frage, welche Kollektivverträge rechtsverbindliche Normen festlegen können, ist die Richtlinie glasklar : nur Kollektivverträge welche allgemeinverbindlich erklärt sind, können Mindestnormen die auch auf entsandte Arbeitnehmer anwendbar sind festlegen.
Zu den Kontrollen vor Ort haben die Richter das Verhältnismässigkeitsprinzip, eine Konstante in der Europäischen Rechtsprechung bemüht, um zu erklären, dass Luxemburg über das Ziel hinausschiessen würde. Sie haben aber vorherige Rechtsprechungen nicht ausser Kraft gesetzt und gangbare Wege für eine effiziente Kontrolle vor Ort aufgezeigt.
Ansonsten hatten die Richter vor allem die Frage zu klären, inwieweit nationalrechtliche Massnahmen sozialer Natur dem Prinzip der Freizügigkeit entgegengesetzt werden können. Sie haben zu Recht darauf hingewiesen, dass die Entsenderichtlinie ihre legale Basis in der Freizügigkeit der Dienstleistungen findet. Sie haben auch die Rechtmässigkeit von nationalpolitischen Massnahmen sozialer Natur unterstrichen, um Mindestnormen zum Schutz der Arbeitnehmer festzuschreiben.
Allerdings haben sie nur die Mindestnormen festgehalten, welche die Entsenderichtlinie ausdrücklich und präzise festlegt.
Dabei hatte die Richtlinie selbst vorgesehen, dass die Staaten – wegen OPSN – weitere Mindestnormen festlegen könnten. Die Rechtsprechung im Fall Luxemburg legt allerdings diese Definition so restriktiv aus, dass man sich in der Tat fragen kann, ob die diesbezügliche Bestimmung aus der Richtlinie noch anwendbar ist.
Fazit :
1) Falls etwas an der Kollektivvertragslösung geändert werden sollte, müsste schon die Richtlinie selbst abgeändert werden;
2) Was hingegen das OPSN anbelangt, könnte man auch andere Wege gehen, wie Sozialprotokoll, Mitteilung der Kommission, Schlussfolgerungen des Rates, usw. .
b) Die Auswirkungen auf das Soziale Europa
Wenn also die Auswirkungen weniger reinrechtlicher und verwaltungstechnischer Natur (abgesehen von der OPSN-Definition) sind, so sind die gefühlten, subjektiven Auswirkungen auf das soziale Europa enorm. Die Reaktionen der europäischen Gewerkschaften, auch wenn sie juristisch gesehen übertrieben scheinen mögen, sind aber selbstredend und nicht unverständlich.
Man kann nicht einfach zur Tagesordnung übergehen. Vor allem darf die Kommission , die ja die Sache in Bewegung gebracht hat, das nicht.
Deshalb hat der Luxemburger Arbeitsminister die Kommission aufgefordert, eine Analyse über die Kompatibilität zwischen initialer Ausrichtung des Gesetzgebers und Rechtsprechung aufzustellen. Auch sollte der Ministerrat das Thema thematisieren.
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